Nie trzeba przekonywać, że ostatnimi laty dużą popularnością cieszy się pozyskiwanie kapitału przez polskie spółki od inwestorów zagranicznych. Statystyki opublikowane w styczniu 2022 roku przez Centralny Ośrodek Informacji Gospodarczej pokazują, że na początku roku w Polsce działało ponad 90 tys. spółek z udziałem kapitału zagranicznego! Wzrost bezpośrednich inwestycji zagranicznych pobudza koniunkturę gospodarczą i ułatwia rozwój wielu przedsięwzięć biznesowych. Nie można jednak zapominać, że finansowanie z wykorzystaniem środków zagranicznych to również szereg formalności, czasem także ograniczeń i dodatkowych obowiązków. Na co zatem zwrócić uwagę planując transakcję, aby uniknąć zaskoczenia?   

1.    Budujesz relacje z inwestorem zagranicznym? O tym powinieneś pamiętać!

Czasem inwestor zagraniczny pojawia się już na etapie tworzenia podmiotu, a czasem przystępuje on do spółki po jej powstaniu zapewniając środki na rozwój bądź chroniąc podmiot przed upadkiem. Bardzo często dzięki udziałowi kapitału zagranicznego dana spółka staje się bardziej wiarygodna, przez co wzmacnia się jej pozycja w negocjacjach z kontrahentami, a to z kolei sprzyja rozwojowi. Jednakże proces objęcia udziałów/akcji czy udzielenia finansowania przez cudzoziemca bądź podmiot zagraniczny nie jest tak prosty jak mogłoby się wydawać. Jak to wygląda w praktyce? Czy są jakieś ograniczenia? Czy każdy podmiot może skorzystać z takiej formy finansowania? Co z Alternatywnymi Spółkami Inwestycyjnymi

Klienci zwracają się do nas też z pytaniami – czy inwestorami ASI mogą być osoby bądź podmioty spoza terytorium RP albo czy ASI może działać w interesie inwestorów spoza terytorium RP? Jak najbardziej. Nie ma ku temu przeciwskazań ustawowych, są jednak pewne ograniczenia, o których należy pamiętać. Ograniczenia te nie odnoszą się tylko do alternatywnych spółek inwestycyjnych, lecz do wszystkich podmiotów pozyskujących środki z tzw. państw trzecich. W tym zakresie nie bez znaczenia jest ustalenie z jakiego kraju pochodzi inwestor oraz jaki procent udziałów/akcji (bądź jaki stopień kontroli) w spółce będzie należał do cudzoziemca/ów na skutek przeprowadzenia takiej transakcji.  

2.    Obowiązkowe zezwolenie

W niektórych przypadkach nabycie przez cudzoziemca udziałów lub akcji w spółce na terytorium RP wymaga zezwolenia ministra właściwego do spraw wewnętrznych. 

Chodzi o następujące transakcje:

  • nabycie lub objęcie przez cudzoziemca udziałów lub akcji w spółce handlowej z siedzibą na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (a także każdą inną czynność prawną dotyczącą udziałów lub akcji), jeżeli w ich wyniku spółka będąca właścicielem lub wieczystym użytkownikiem nieruchomości na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej stanie się spółką kontrolowaną;
  • nabycie lub objęcie przez cudzoziemca udziałów lub akcji w spółce handlowej z siedzibą na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, będącej właścicielem lub wieczystym użytkownikiem nieruchomości na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli spółka ta jest spółką kontrolowaną, a udziały lub akcje nabywa lub obejmuje cudzoziemiec niebędący udziałowcem lub akcjonariuszem spółki.

Zdając sobie sprawę, że dla zdecydowanej większości (choć można by tu zaryzykować stwierdzenie, że dla niemalże wszystkich) przedsiębiorców przywołane powyżej postanowienia są swego rodzaju prawniczym bełkotem, z którego trudno wysnuć prosty komunikat. A jak już doskonale wiemy – klient potrzebuje konkretu, dlatego w tym miejscu wyjaśniamy czym w zasadzie jest spółka kontrolowana. Otóż, w rozumieniu ustawy o nabywaniu nieruchomości przez cudzoziemców, to spółka, w której cudzoziemiec lub cudzoziemcy:

  • dysponują bezpośrednio lub pośrednio powyżej 50% głosów na zgromadzeniu wspólników lub na walnym zgromadzeniu (nie tylko jako właściciel udziałów, ale także jako zastawnik, użytkownik czy na podstawie jakichkolwiek porozumień z innymi osobami) 

albo 

  • mają pozycję dominującą w rozumieniu przepisów kodeksu spółek handlowych, czyli przykładowo są uprawnieni do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu czy rady nadzorczej spółki zależnej

Upraszczając – w praktyce każdorazowo zatem trzeba zweryfikować czy na skutek transakcji na udziałach polskiego podmiotu, inwestor zagraniczny nie osiągnie takiego poziomu zaangażowania w spółce, który prowadziłby do zakwalifikowania spółki jako spółki kontrolowanej.

Wyjątki:

Oczywiście, od opisanej powyżej zasady są wyjątki, a mianowicie w niektórych przypadkach przejście procedury i pozyskanie zezwolenia wcale nie jest wymagane.

Zwolnienie dotyczy przypadków, gdy:

  • udziały czy akcje zbywane na rzecz cudzoziemca są dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym;
  • spółka jest właścicielem lub wieczystym użytkownikiem samodzielnego lokalu mieszkalnego/użytkowego o przeznaczeniu garażowym lub udziału w takim lokalu, bądź nieruchomości niezabudowanych, których łączna powierzchnia w całym kraju nie przekracza 0,4 ha na obszarze miast;
  • inwestor jest obywatelem lub przedsiębiorcą państwa – strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym albo Konfederacji Szwajcarskiej. 

Podsumowując, inaczej przedstawiają się ograniczenia co do pozyskania przez spółkę inwestora zagranicznego z państwa członkowskiego Unii Europejskiej, a inaczej z Chin czy Nowego Jorku. Każdy stan faktyczny należy zatem rozpatrywać indywidualnie, sprawdzając czy nie zachodzą przesłanki do zwolnienia z obowiązku uzyskania zezwolenia właściwego organu.  

3.    Ograniczenia wynikające z prawa dewizowego 

Kolejne ograniczenia, które mogą dotyczyć zarówno kwestii pozyskiwania kapitału zza granicy, jak i inwestowania w aktywa podmiotów spoza terytorium RP, przewidziane zostały w prawie dewizowym. I tak przykładowo – chcąc lokować aktywa czy nabyć udziały/akcje spółki z siedzibą w Chinach – należy uzyskać odpowiednie zezwolenie dewizowe – ogólne bądź indywidualne. Restrykcje nie są tak „wyśrubowane” w odniesieniu do przepływów pomiędzy Rzeczpospolitą Polską a krajami członkowskimi Unii Europejskiej czy chociażby Stanami Zjednoczonymi. Dzieje się tak oczywiście za sprawą traktatowej swobody przepływu kapitału i płatności między państwami członkowskimi. 

Inaczej sytuacja przedstawia się względem krajów położonych poza strefą funkcjonowania swobód, dla przykładu w Azji. Nabiera to znaczenia zwłaszcza w perspektywie funkcjonowania alternatywnych spółek inwestycyjnych i wypełniania przez nie celu, jakim jest zbieranie aktywów i ich lokowanie w interesie inwestorów. Zakładając przy tym oczywiście, że w takim stanie faktycznym, przedmiotem lokat byłyby aktywa usytuowane w krajach trzecich niebędących członkami Unii Europejskiej, Europejskiego Obszaru Gospodarczego (EOG) czy Organizacji Współpracy Gospodarczej i Rozwoju (OECD). Musimy wówczas pamiętać o regulacjach dewizowych i zachować czujność planując tego typu inwestycje. 

Ponadto prawo dewizowe przewiduje także ograniczenia w zakresie przekazów pieniężnych, wymagając zaangażowania wyspecjalizowanych instytucji (które są uprawnione do świadczenia usług płatniczych) do procesowania transferu środków. Ograniczenia występują, jeśli kwota przekazu czy rozliczenia w obrocie dewizowym przekracza równowartość 15.000 euro. 

4.    Mechanizmy kontroli inwestycji zagranicznych na terytorium RP 

Od niemalże 2 lat, m. in. w związku z pandemią wirusa SARS-COV-2, obowiązują zaostrzone ograniczenia dotyczące transakcji skutkujących uzyskaniem przez podmioty zagraniczne znaczącego uczestnictwa w określonych spółkach polskich. Ograniczenia odnoszą się do inwestycji zagranicznych (bezpośrednich i pośrednich) w spółki publiczne, ale też w wybrane spółki działające chociażby w branży energetycznej, spożywczej czy telekomunikacyjnej

Monitorowane są transakcje z udziałem inwestorów spoza państw należących do UE, EOG czy OECD, oraz spółek kontrolowanych przez podmioty spoza ww. obszarów. Pod lupą znaleźli się zatem inwestorzy z Chin i wielu innych państw azjatyckich, krajów Bliskiego Wschodu, krajów afrykańskich.

Aktualnie kontroli podlegają spółki, które w jednym z dwóch lat poprzedzających zgłoszenie uzyskały przychód na terytorium RP w wysokości przekraczającej 10 mln euro, a ponadto spełniają jedno z następujących kryteriów: 

  1. są spółkami publicznymi bez względu na przedmiot prowadzonej działalności gospodarczej;

albo

  1. dysponują infrastrukturą krytyczną tj. systemami teleinformatycznymi, zaopatrzenia w energię, ochrony zdrowia etc. bądź dostarczają (posiadają/modyfikują) oprogramowanie do obsługi tychże systemów;

albo 

  1. prowadzą działalność gospodarczą w strategicznych sektorach – np. telekomunikacyjnym, farmaceutycznym, medycznym, spożywczym, chemicznym czy energetycznym.

Inwestycje zagraniczne dokonywane w określone powyżej spółki (i to już na etapie zamiaru nabycia aktywów zapewniających znaczące uczestnictwo / dominację) wymagać będą uprzedniego zawiadomienia Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Mowa o transakcjach, w wyniku których inwestor zagraniczny uzyska: 

  • 20% (lub więcej) udziałów/akcji lub liczby głosów w organie stanowiącym dokapitalizowywanej spółki;
  • zdolność decydowania o kierunkach działalności dokapitalizowywanej spółki;

Co ciekawe i co ważne, nie chodzi tylko osiąganie dominującej pozycji w podmiocie w drodze finansowania bezpośredniego. Ograniczenia rozciągają się bowiem też na wszelkie pośrednie formy osiągnięcia dominacji poprzez np. uzyskanie uprzywilejowania, prawa do udziału w zysku spółki, zwiększenie pozycji wskutek umorzenia udziałów/akcji w spółce, czy nawet transakcje asset deal (wydzierżawienie przedsiębiorstwa).

Nie trzeba przekonywać, że takie mechanizm spowalniają finalizację procesów inwestycyjnych.

5.    Monitorowanie bezpośrednich inwestycji zagranicznych w Unii Europejskiej

Ramy monitorowania bezpośrednich inwestycji zagranicznych w Unii Europejskiej zostały ustanowione rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady UE 2019/452 z dnia 19 marca 2019 r., które weszło w życie 11 października 2020 r. 

Rozporządzenie wprowadzone zostało w odpowiedzi na rosnący stopień integracji rynków państw należących do Unii Europejskiej i ma na celu monitorowania bezpośrednich inwestycji zagranicznych pod kątem wykrywania potencjalnych zagrożeń bezpieczeństwa lub porządku publicznego poza granicami państwa członkowskiego, w którym takie inwestycje są dokonywane. 

Współpraca państw członkowskich i Komisji Europejskiej w zakresie monitorowania inwestycji dotyczy wszelkiego rodzaju bezpośrednich inwestycji dokonywanych przez inwestora zagranicznego (spoza Unii Europejskiej), które prowadzą do ustanowienia / utrzymania trwałych i bezpośrednich powiązań między tym inwestorem a danym przedsiębiorstwem w celu prowadzenia działalności gospodarczej w państwie członkowskim. Obejmuje to także inwestycje, umożliwiające uczestnictwo w zarządzaniu spółką lub w jej kontrolowaniu. 

Zakres tego rozporządzenia odnosi się do sytuacji, gdy nabycie unijnego przedsiębiorstwa wiąże się z bezpośrednią inwestycją dokonaną przez co najmniej jedną jednostkę posiadającą siedzibę poza Unią Europejską. Nie obejmuje zaś takich przypadków, gdzie inwestycje dokonywane są przez jedną lub większą liczbę jednostek z siedzibą w Unii. 

Przyjmuje się, że bezpośrednie inwestycje zagraniczne mogą być dokonywane tak w postaci tzw. inwestycji od podstaw (chodzi głównie o zakładanie nowych przedsiębiorstw), jak również w formie połączeń i przejęć (czyli przenoszenia własności istniejących już aktywów na zagranicznego właściciela). Są one monitorowane wyłącznie ze względów zagrożenia bezpieczeństwa lub porządku publicznego – inne względy wykraczałaby bowiem poza zakres stosowania regulacji.

Co z wewnętrznymi restrukturyzacjami grup kapitałowych?

W związku z tym pojawia się szereg wątpliwości czy monitorowanie transakcji dotyczy także transakcji przeprowadzanych w ramach wewnętrznej restrukturyzacji grup przedsiębiorstw prowadzących biznes w kilku różnych krajach? I tak np. inwestycje, gdy inwestor zagraniczny i dane przedsiębiorstwo znajdują się pod kontrolą jednego konkretnego zagranicznego przedsiębiorstwa, nie są objęte zakresem stosowania rozporządzenia. To przypadki, gdy spółka dominująca zbywa swój udział w danym przedsiębiorstwie swojej jednostce zależnej albo wydziela część prowadzonej działalności gospodarczej, powołując tym samym nową jednostkę zależną, funkcjonującą w ramach tej samej grupy kapitałowej.

6.    Pozyskiwanie inwestorów zagranicznych – podsumowanie

Dynamika wzrostu inwestycji zagranicznych w polskie podmioty, jak również lokowania przez polskie spółki aktywów w podmioty zagraniczne – zdecydowanie cieszy. Niewątpliwie przyczynia się bowiem do rozwoju wielu przedsięwzięć biznesowych w poszczególnych branżach. Jednakże, w ferworze gonitwy za pozyskaniem kapitału na realizację planów/koncepcji konkretnego podmiotu, nie należy zapominać, że w obrocie transakcyjnym z udziałem zagranicznym obowiązują pewne ograniczenia i wymogi niezbędne do spełnienia w celu bezpiecznego i legalnego sfinalizowania transakcji. Ta sama zasada obowiązuje też w przypadkach lokowania aktywów w projekty/produkty zagraniczne. Każdy podmiot zainteresowany wprowadzeniem do spółki inwestora zagranicznego bądź też dokapitalizowaniem inwestycji podmiotu spoza RP, w pierwszej kolejności powinien zatem ustalić jakie obostrzenia wiążą się z wdrożeniem zamierzeń biznesowych. Pozwoli to uniknąć daleko idących negatywnych konsekwencji prawnych i podatkowych.