W tym tekście przedstawiam kilka newralgicznych elementów transakcji M&A, które w praktyce nastręczają sporo trudności. Wskazuję, dlaczego nie należy ustanawiać zabezpieczeń w ciemno, kierując się zasadą „im więcej tym lepiej”. Jaki wpływ na przebieg transakcji M&A ma pozostawienie założyciela/zbywcy w biznesie? Czy ważne jest kto daje zapewnienia transakcyjne? A także, jakie instrumenty pozwalają zabezpieczyć odroczenie płatności ceny oraz co może się z tym wiązać?

W artykule:
1. Pozostawienie sprzedającego w biznesie po M&A
2. Zabezpieczenie zapłaty środków (escrow/depozyt)
3. Jeszcze o płatności odroczonej w czasie w transakcjach M&A
4. Zapewnienia osoby prawnej
5. Zabezpieczenia w transakcji M&A bez przerostu formy nad treścią
6. Podsumowanie

Pozostawienie sprzedającego w biznesie po M&A

Samo przeprowadzenie transakcji M&A od strony formalnej (DD, negocjacje, struktura transakcji, wypracowanie treści zapewnień, podpisanie wszystkich dokumentów) to nie wszystko. Dlaczego? Otóż zmiany właścicielskie, oprócz pozyskania finansowania i szans na rozwój pociągają za sobą również ryzyko powstania rozgardiaszu w dotychczasowym działaniu firmy. Mowa o tzw. „zderzeniu się” wizji kupującego z dotychczas stosowanym modelem prowadzenia firmy oraz o trudnościach w ich przejęciu lub zmianie.

W praktyce, finalizacja transakcji nie wróży jeszcze sukcesu. Może on stanąć pod znakiem zapytania z bardzo prostego powodu tzn. jeżeli kupujący (nowy właściciel) w ciemno zacznie realizować swoje pomysły na zmianę funkcjonowania firmy. Większość kupujących jednak wie, że modyfikacje trzeba jednak wprowadzać według ułożonej koncepcji. W przeciwnym razie mogą wywrócić do góry nogami aktualną organizację pracy, a przez to zahamować (nie wzmocnić) rozwój biznesu. W naszej praktyce dostrzegamy, że kupujący nieraz proponują dotychczasowemu właścicielowi pozostanie w biznesie i współdziałanie z nim na określonych warunkach. Czasem na stałe, a czasem przez pewien okres po closingu. W sytuacjach, gdy founder/founderzy godził/li się wspierać nowego właściciela przez określony czas rozwój działalności następował sprawniej i bardziej płynnie. A wdrażanie zmian/know-how nowego właściciela było łatwiejsze.

Ma to też inny walor. Pozwala stronom łatwiej przejść przez częste przecież problemy potransakcyjne. Co to oznacza w praktyce? 

Zabezpieczenie zapłaty środków (escrow/depozyt)

Pozostanie założyciela w biznesie po jego przejęciu przez nowego właściciela powinno pozwalać w łatwiejszy sposób zamknąć samą transakcję M&A. Przykładowo, jednym z głównych punktów negocjacyjnych każdej ze stron transakcji jest zapłata ceny. Wiadomo, że pojawia się tu naturalny konflikt.

Z perspektywy kupującego pojawiają się obawy, że sprzedający nie wywiąże się z udzielonych zapewnień i gwarancji. Albo, że nagle wycofa się z określonych obowiązków czy też, że po akwizycji wyjdą na jaw jakieś problemy kupionego biznesu.

Z perspektywy sprzedającego mamy do czynienia z obawą, że jeżeli nie dostanie całości ceny już teraz, to potem będzie miał problemy z jej wyegzekwowaniem. Tutaj pojawia się częsta praktyka zapłaty ceny w transzach uwalnianych w miarę spełnienia poszczególnych warunków transakcji. Czasami trwa to latami. 

Takie sprzeczne potrzeby stron zazwyczaj godzi się wykorzystując tzw. rachunek zastrzeżony escrow. Przy mniejszych transakcjach wykorzystuje się też instytucję depozytu notarialnego. Tutaj zawsze problemem pozostają po pierwsze kwestie kosztów escrow (depozyt notarialny jest stosunkowo niedrogi) oraz kryteria zwalniania środków, które powinny być ustalone na tyle szczegółowo, ale i obiektywnie aby bez cienia wątpliwości dało się przesądzić czy konkretna przesłanka została spełniona czy też nie. Instrumenty te pozwalają złagodzić wspomniane powyżej obawy stron.

Ale wracając do pozostania założyciela w biznesie po transakcji okazuje się, że zazwyczaj, kiedy ma to miejsce pomiędzy stronami nie dochodzi do eskalujących się konfliktów i transakcja jest rozliczana w porozumieniu stron. Wniosek jest taki, że z tego punktu widzenia nie należy się zanadto bać założyciela w biznesie po akwizycji. Gdyż po pierwsze może on pomóc łatwiej przejść przez okres przejściowy. A po drugie statystyka pokazuje, że jego obecność po transakcji daje rękojmię współpracy stron przy realizacji uzgodnionych warunków transakcji M&A, a więc zapewnia pomyślność obu stronom.

Jeszcze o płatności odroczonej w czasie w transakcjach M&A

Odraczanie w czasie płatności za udziały/akcje w długiej perspektywie powoduje też inny problem. Skutkuje to bowiem wymagalnością podatku z tytułu sprzedanych udziałów w sytuacji, w której cena za udziały nie została jeszcze zapłacona. Zdarza się bowiem, że inwestor/kupujący, ze względów biznesowych musi nabyć własność 100% udziałów/akcji od razu. Więc nie może tam być mowy o żadnej warunkowości umowy je przenoszącej. Z drugiej strony, również ze względów biznesowych jeżeli cena nie jest płatna od razu, ale zostaje rozłożona w dłuższym czasie. Wówczas problemem zbywcy jest to, że po jego stronie pojawia się przychód od całości ceny, podczas gdy otrzymuje jedynie część środków/ceny. Tego typu problemy można zarządzić poprzez odpowiednie ukształtowanie transakcji.

Zapewnienia osoby prawnej 

Inna ciekawostka. Często uczestnikami transakcji M&A są zwykle spółki prawa handlowego, które jako kupujący czy sprzedający udzielają zabezpieczeń. Tego typu praktyka tj. zapewnienia, gwarancje czy zobowiązania osób prawnych, każdorazowo powinny być obwarowane postanowieniami i dokumentami umożliwiającymi ich pełną i bezproblemową egzekwowalność.

Dla przykładu, aby zabezpieczyć się przed „posprzątaniem” takiego podmiotu, który przy transakcji udzielił nam zapewnień, dobrym sposobem jest poręczenie osobiste członków zarządu a najlepiej samego UBO, czyli ostatecznego beneficjenta „targetu”. Ewentualnie, można też posłużyć się popularnymi siódemkami. Czyli oświadczeniem konkretnej osoby/osób fizycznych o poddaniu się egzekucji w razie wystąpienia określonego zdarzenia – defaultu. W przeciwnym razie zabezpieczenie udzielone przez – załóżmy – spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością łatwo może okazać się zabezpieczeniem iluzorycznym, trudnym do wyegzekwowania (choćby przez wzgląd na zmiany organizacyjne/przekształcenia). Innymi słowy, zdarza się, że stanowi niewiele znaczący kwitek. A przecież nie o to chodzi.  

Zabezpieczenia w transakcji M&A bez przerostu formy nad treścią 

Skoro jesteśmy już w temacie zabezpieczeń, obserwujemy tendencję do ich przesadnego i nadmiernego ustanawiania. Chodzi o sytuacje, gdy poziom zabezpieczeń jest nieadekwatny do transakcji. Albo sytuacje, gdy dana klauzula – zapewnienie/gwarancja – obwarowana jest równolegle kilkoma zabezpieczeniami.

Przykładowo, prowadziłem obsługę transakcji na kilka milionów złotych a projekt umowy wraz z załącznikami liczył grubo ponad 100 stron! Samo położenie przez prawników kupującego takiej propozycji na stole spowodowało pat w negocjacjach. W ten sposób łatwo możemy odstraszyć kontrahenta i zakończyć negocjacje już na wstępnym etapie. Ilość dokumentów i ich nadmierne skomplikowanie w sytuacji, gdy można sformułować dokumentację zdecydowanie prościej (a równie skutecznie i bezpiecznie) nie wróży rychłej i pomyślnej finalizacji. W 90% najzwyczajniej w świecie przytłoczy drugą stronę, blokując osiągnięcie kompromisu. Instrumenty gwarantujące bezpieczeństwo transakcji przede wszystkim powinny być dostosowane do potrzeb i dobrane z wyczuciem. Czasem wystarczy jedno odpowiednio dostosowane rodzajowo i kwotowo zabezpieczenie na każdą newralgiczną okoliczność transakcyjną, aby osiągnąć efekt. 

Podsumowanie

Reasumując, mimo powszechnego przeświadczenia, że im więcej klauzul i stron kontraktu, tym lepiej i bezpieczniej, zwracam uwagę, że w praktyce M&A bardzo często co za dużo to niezdrowo. Tutaj – jak wszędzie – liczy się nieobjętość a jakość umowy. A z biznesowego punktu widzenia warto postawić na proste i skuteczne rozwiązania, które nie będą generować kosztów niewspółmiernych do skali przedsięwzięcia. Unikajmy skomplikowanych klauzul i mnożenia iluzorycznych zabezpieczeń. W efekcie tylko wydłużają one negocjacje, a bywa i tak, że ostatecznie – na koniec dnia – wcale nie spełnią swojej roli. 

Specjalizacje powiązane z tą tematyką